将污染防治设施委托运营管理，排污单位能否免责？还是由第三方环保单位承担责任？ 

排污单位与第三方环保公司签订服务协议，约定由该公司负责管理运营水污染源或者VOCs在线监测/污染治理系统。比如水/VOCs在线监测系统出现故障未能正常联网，执法部门应当以排污单位还是第三方环保公司为处罚对象呢？下面我们结合章利兵等人在生态环境执法实务中的文章来分享下：

首先，实行污染防治设施委托运营管理的民事约定并不能免除排污单位环境保护的主体责任。依照《环境保护法》《排污许可管理条例》等规定，重点排污单位具有规范安装使用监测设备、保证监测设备正常运行并及时报告异常情况等方面的法定义务。如前述水污染源在线监测系统因出现故障的，主管部门有权对排污单位予以查处。编者认为比如VOCs在线设施也是如此。

其次，第三方环保公司应否承担相应责任需由法律规范予以明确。以部分地方性法规为例，《广东省环境保护条例》《辽宁省环境保护条例》等设定了受委托管理单位运营管理污染防治设施的法定义务及其相应的法律责任，受委托单位也应当按照环境保护法律、法规和相关技术规范的要求对环保设施进行管理维护。因此，在出现前述污染源在线监测系统未能正常联网等违法情形且地方性法规作出具体规定的，主管部门在对排污单位进行查处的同时，可依法对第三方环保公司进行查处。

最后，排污单位可以主张首次违法危害轻微或无主观过错等法定事由予以免责。关于如何认定轻微违法，各地区均有出台相应的免罚清单或操作细则，在此不再赘述。需要说明的是，对免罚清单以外的违法情形，如符合没有危害后果或危害后果轻微等法定条件的，依法不予处罚。笔者着重从如何证明无主观过错方面进行分析：

一是违法行为的认定主要实行主观过错推定。《行政处罚法》没有明文规定将主观过错作为违法行为的构成要件之一，行政处罚针对的系公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，即是否予以行政处罚，评价的是当事人的客观行为是否违反行政管理秩序，并未明确要求当事人是否具有主观过错。而全国人大常委会法制工作委员会在《<中华人民共和国行政处罚法>释义》中提及：只要主观上有过错，客观上实施了行政违法行为，就可以认为是构成了行政违法，就可以对其实施行政处罚，不必过细地研究这一违法行为是故意还是过失。”因此，在执法实践中，除非法律、行政法规作出特别规定明确将主观过错作为违法要件的，执法部门一般推定当事人存在主观过错，或者将主观过错作为处罚裁量因素之一。

二是主观过错的认定主要从法律规范及技术规范赋予的注意义务进行归责。《行政处罚法》第三十三条明确了当事人没有主观过错的不予行政处罚；但如何定性主观过错，相关法律规范并未明确。就文义解释而言，主观过错包括故意和过失。故意一般有直接故意和间接故意；而过失则需结合相关事实证据，衡量相对人是否已履行注意或尽责义务，进而推定主观上是否有过失。对排污单位而言，可以对照环保法律规范规定及强制性标准、技术规范要求进行综合判断，如果当事人已经遵守了各项法律规定，尽到了规范要求的注意义务，则不能归责为主观过错。

三是无主观过错的举证责任应当由排污单位充分举证。无主观过错的抗辩主张，通常是不可抗力、意外事件以及第三人过失等。在执法实践中，因相对人没有主观过错这一证明对象属于消极事实状态，故当事人在行政程序中有义务提供积极作为、已履行尽责义务的相关证据。以前述提及的污染源在线监测系统为例，如主张无主观过错不予处罚的，排污单位应当充分举证证明已经履行法定义务：一方面，故障的发生系因不可抗力和突发性原因致使；另一方面，在水污染源在线监测系统停止运行或不能正常运行时，已及时报告主管部门并说明停运原因和设备情况。